补偿模式下律师实操详解

前    言

根据《中华人民共和国土地储备管理办法》规定，土地储备包括收回、收购、征收、行使优先购买权等几种方式，实践中以收购为主。顾名思义，土地储备中心与原土地使用权人签订收储协议，将土地纳入储备库，即为收购。收储常用的补偿方式主要两种：一为货币补偿，先行支付；一为收益分成，土地储备机构先不支付收购价款，而是供地之后，按照所得收益与被收购土地的一方当事人按约分成。本文即探讨在收益分成补偿模式中律师的主要工作要点。

基本操作模式

房地产开发企业（以下简称“B公司”）为了在土地公开出让时能最大可能竞得土地，往往先入为主，选择先与工业用地原土地使用权人（以下简称“A公司”）合作。A公司与B公司磋商后初步确定合作方式为：A公司将土地使用权转让给B公司，B公司向A公司支付高于政府补偿价格的转让价款。同时A公司在收储协议中选择收益分成方式，并将由此形成的对政府的债权转让给B公司，但土地使用权并不办理过户手续至B公司名下。A公司将土地交由政府收储，公开出让时B公司再参与竞买，其竞争优势为取得了土地出让的收益分成权。这是此类项目的通常操作模式。

个案分析

具体到个案，A公司除了资金需求外往往还有实物需求，比如需以成本价取得安置职工的3万平米房屋。B公司竞得土地后将完全不受A公司掌控，为尽量减少A公司风险，可采用如下合作模式：

（1）双方联合竞买，取得土地后将土地分割登记，B公司为A公司进行房屋代建，或者将土地使用权办理在双方名下，房屋建成后双方分割。

（2）以A公司名义参与土地竞买，竞买时提交申请，一旦竞买成功取得土地后30日内与B公司成立项目公司，土地使用权办理到项目公司名下。待项目开发到可预售阶段，项目公司与A公司或其职工签订《商品房买卖合同》，之后A公司将其持有的项目公司的股权转让给B公司，使项目公司成为B公司的全资子公司。

（3）以B公司名义参与土地竞买，但对A公司提供一定的担保，如不动产抵押，转让部分股权给A公司，待项目达到预售条件，与A公司或其职工签订《商品房买卖合同》后，再将股权转回给B公司，或者将B公司的股权质押给A公司等担保方式。

 实务操作要点

（1）需求与规划一致。双方洽谈时，律师作为操作方案设计者，必须提醒双方，首先要确定项目土地的规划用途。对于B房地产开发公司而言，取得项目土地是为经营性项目的开发。如果城市总体规划确定该宗土地规划用途为公园或绿地，双方就不存在合作的前提。在实务操作中，不乏此类情况的出现，有的项目合作双方洽谈多日，部分款项都已支付，结果查询城市总体规划土地用途为科研用地，完全不符合开发住宅区项目的土地用途，导致合作夭折，不仅浪费人力、财力、物力，解除合同时双方往往产生纠纷。此类项目合作，必须先了解土地的规划用途，如果规划土地用途与需求不一致，要么选择放弃合作，要么先进行规划的调整。

（2）储备面积、规划面积与出让面积要吻合。双方在合作中还要注意这三个面积之间的区别与联系，避免分歧。土地储备时，土地储备中心与原土地使用权人签订收储协议，按照土地证登记的面积进行储备，此时土地储备面积就是土地证登记的面积。

土地储备后，该储备面积能否作为一宗土地进行出让，需要由规划部门确定。B房地产公司在确定土地的规划用途与需求相一致后，还要确定，土地售出后能否作为一宗土地进行出让，这就要了解控制性详细规划。规划部门是从城市规划的规则性、整体性、和充分利用土地的功能来考虑的，因此，规划部门在进行规划时，往往会突破原土地登记的范围，或增或减，或进行土地规则性调整，因此会产生规划部门规划的红线范围与储备面积不吻合的局面。如果储备的面积不能单独作为一宗土地出让，也会影响双方的合作。最典型的比如：一宗工业用地储备后，规划部门的控制性详细规划将该储备地块与周边一栋居民楼栓在一起，使其无法单独作为一宗土地进行出让，那么双方无法合作。

 我国《城乡规划法》明确了规划条件作为出让合同的组成部分，未明确规划条件的出让合同无效，而规划条件中的一项重要指标就是土地出让面积，或者说是实用地面积。土地出让时，规划部门出具的规划红线图上会标注总用地面积、道路地面积、实用地面积。由于土地储备后往往会涉及退距问题，所以，储备面积与土地出让面积往往不一致。这也会影响双方的合作。房地产企业需测算项目成本，如果使用地面积过小，没有足够的利润空间，双方也无法进行合作。在双方合作的过程中，支付价款是按照原土地证面积还是按照出让面积计算，必须在双方合作协议中进行明确。

（3）土地权属和权利瑕疵要审查。B房地产公司与A公司合作，要了解土地的权属状态，是否存在土地权属纠纷，是否存在他项权利等权利瑕疵，例如抵押、查封等。根据《国土资源部对收回被司法机关查封国有土地使用权问题的批复》（1998年12月11日），对于司法机关依法进行的查封，在查封期间，人民政府不能收回国有土地使用权。因此，如果A公司土地被查封，政府在查封期间无法收回土地使用权，即便土地储备中心与A公司签订收储协议，也无法将土地收回。此时B公司与A公司合作就无法实现。

 B公司与A公司的合作实际上是土地使用权的转让，但为了避免土地增值税、契税、营业税等税项的发生，双方并不办理过户手续，只是B房地产公司支付价款、A公司交付土地的转让事实行为发生。对于B房地产公司来讲，转让价款支付后土地使用权仍然在A公司名下，这就存在一定的风险。如果A公司存在债权债务纠纷，在土地储备中心与A公司签订收储协议前，土地还有可能被查封或者抵押。因此，在于A公司进行合作时，必须查询土地情况，对A公司的经营状况及债权债务情况进行一定的了解，并且尽量缩短向A公司支付转让价款与A公司、土地储备中心签订收储协议的时间差，或者在不考虑税赋的情况下，支付转让价款后尽早将土地使用权过户至B公司名下，再由B房地产公司与土地储备中心签订收储协议。

（4）联合竞买与土地分割登记问题。《招标拍卖挂牌国有土地使用权规范（实行）》规定，土地公开出让时，自然人、法人、或者其他组织都可以作为申请人，申请参与土地竞买。申请人可以单独申请，也可以联合申请。联合申请的，联合各方要提交共同签署的申请书、联合竞买、竞投协议等材料。协议要约定联合各方的权利、义务，包括联合各方的出资比例，并明确签订《国有土地出让合同》的受让人。对于联合竞买后，双方是否可以分割登记，法律、法规并没有明确的规定。实践中，有的地方明确规定允许分割登记，有的地方则不允许。因此，在决定是否分割登记前要先了解当地土地管理部门的态度。从实务操作角度，联合竞买后分割登记并不难操作。联合竞买的双方在提交申请时，只要明确了每一竞买人的地块四至、分割方式、出让金及税费承担等问题，再由各竞买人分别按照相关部门的规划统一进行开发建设，并不影响出让方的任何权利实现，而且从出让应当贯彻公平、公正的原则考虑，分割登记也并不违背公平公正原则，因为联合竞买并非为某一申请人量身定做，并非某一申请人独自享有的权利，只要出让文件规定的要求，其他申请人也可以组成联合体，其联合竞买的权利并未被剥夺。

（5）关注土地被他方竞得的风险。经营性用地必须公开出让，因而房地产企业参与原土地使用权人进行合作后参与竞买，仍然存在土地被他方竞得的风险。例如，上述合作模式中，土地公开出让时，土地出让起始价为160万元/亩，支付给A公司的价款为120万元/亩。当有他方竞争时，可能出现以下情况：土地拍卖到180万元/亩，收益返还为108万元/亩，如放弃竞买，返还收益四六分成，只能获得108万元/亩，B房地产公司会损失12万元/亩，需继续举牌。当拍到200万元/亩时，返还收益等于支付的转让价款，能够收支持平，仍可以举牌竞买。当拍到300万元/亩时，返还收益已经大于支付的转让价款，放弃竞买可获得60万元/亩的收益，如取得土地实际支付的价款为240万元/亩。此时B房地产公司需要对以此价格取得土地后的开发利润与放弃竞买可获得的收益进行比对。如下表所示：（单位：万元/亩）

对于B公司来讲，在取得收益分成权后，当土地价格拍到一定的高度后会主动放弃，不再竞得土地。而对于A公司则存在一定的风险。由于双方约定以成本价向A公司提供3万平米房屋的前提条件是竞得土地，如果以B公司的名义参与土地竞买但未获得土地使用权，则A公司以优惠价格取得房屋的目的将无法实现。因而，双方合作中，要事先考虑土地被他方竞得的风险，明确约定此种情况出现后，双方之间的权利义务如何处理，避免双方因考虑不周而产生不必要的纠纷。

以上就是实务操作中常见的工业用地原土地使用权人与房地产开发企业的合作模式及应注意的问题。